摘 要：食品大规模侵权不同于一般侵权，鉴于食品侵权的受害者常常陷于索赔难的境地，而侵权责任法以及食品安全法规定的民事赔偿责任优先原则的实现仍面临很多障碍，目前食品安全领域大规模侵权的法律救济不能适应现实需要，尤其在立法层面依然有很多问题亟待解决。在对食品大规模侵权的现状及损害救济问题深入分析的基础上，通过对国外相关制度的比较研究，并结合我国司法实践的考量，提出了建立涵盖实体法救济、诉讼救济以及社会化救济的多视角和多元化损害救济制度的建议。
关键词：食品安全；大规模侵权；救济机制；比较研究
面对食品大规模侵权，我国相关立法对损害救济机制的建立仍不完善，传统的损害救济机制无法及时、有效地弥补受害人的人身财产损失，现行政府埋单的处理方式也难以形成长效机制，如何构建公力救济和私力救济并行的多元化损害救济机制，对受害人进行及时有效的赔偿具有紧迫意义。
大规模是一个规范性要素，并非是真正意义上的法律概念。《布莱克法律词典》将大规模侵权解释为，在生产经营活动中造成多人损失的不法行为，并进行了举例说明。德国克里斯蒂安·冯·巴尔认为，“大规模侵权”的法律概念不需要界定，可以将其理解为涉及范围较大的、受害人较多的侵害民事权益的行为。
作为大规模侵权行为较典型行为，食品大规模侵权除了具有大规模侵权之共性，更有其独特之处，多以损害生命健康为主且更具紧迫性，其涉及范围广危害后果复杂，受害人的救济更是难上加难。结合当前国内外学者对大规模侵权行为的认定以及食品领域侵权行为的特殊性，笔者认为，食品大规模侵权是指在食品生产、销售、消费等环节出现的，基于一个或多个具有同一性或同质性的行为或事由引起的，造成多数不确定的受害人人身、财产损害，且须提供数额巨大的救济赔偿以保障公共秩序与安全的特殊侵权行为。
1 我国现行食品大规模侵权法律救济现状及存在问题
1.1 法律制度现状
1.1.1 惩罚性赔偿制度
惩罚性赔偿，即法院作出赔偿数额大大超出实际损害数额以惩罚和遏制被告不法行为的赔偿制度。与惩罚性赔偿制度相对应的则为补偿性赔偿制度。相较而言，后者只注重受害人损失的填补和受损害权益的恢复，而前者重在侵权行为的制裁与遏制，以实现对社会整体利益的维护。在我国，侵权损害与违约损害都适用补偿性民事法律赔偿制度。在生产、销售食品导致消费者遭受损害的案件中，适用惩罚性赔偿的观点已成为主流。
例如，在消费领域，《消费者权益保护法》第55条明确使用“惩罚性赔偿”等字样，针对欺诈行为确认了惩罚性赔偿制度在我国法律体系中的适用；第55条第2款规定把原来的双倍赔偿改为3倍，并以500元作为保底金额，加大了惩罚力度，有利于补偿受害人损失，激励消费者维权。
在食品领域，《食品安全法》第148条惩罚性赔偿条款有“支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金”，参考消法的兜底金额规定了“增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元”，弥补了因部分食品单价低以及侵权损害赔偿金额少的不足，不仅大大保护了消费者的权益，更起到震慑和惩罚侵权人的作用。
侵权责任法、消费者权益保护法以及食品安全法等惩罚性赔偿的不断完善，在食品大规模侵权案件中充分发挥着惩罚性赔偿的遏制和惩罚功能，有利于对食品领域大规模侵权的赔偿救济，实现对受害人人身及财产的全面补偿。在适用惩罚性赔偿制度的同时，应参考“良性企业赔偿责任”，考虑避免侵权人因巨额损害赔偿额破产，以维护行业的健康持续发展，从而更好地实现对受害人的赔偿。
1.1.2 代表人诉讼制度
代表人诉讼制度规定，在我国的《民事诉讼法》第53、54 条中，诉讼一方当事人人数众多，且这些当事人具有共同或者同种类的法律利益，由其中一人或者几人作为代表人进行诉讼，诉讼结果对参与诉讼的一方所有当事人都具有约束力。
1.1.3 公益诉讼
民事诉讼法的第55条规定为大规模侵权案件的诉讼方式提供了新途径，“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为”为公益诉讼的受案范围，适用公益诉讼程序。就食品大规模侵权而言，中国消费者协会和各省级消费者协会可以作为诉讼主体。
1.2 法律制度存在的问题
1.2.1 代表人诉讼制度未能充分发挥作用
在大规模侵权案件中现行诉讼代表人制度代表人的产生存在不足。根据我国民事诉讼法第53、54条的规定，代表人由其他当事人推选产生或由法院与当事人商定或指定产生，这在大规模侵权案件中缺乏一定可行性。对于大规模侵权案件人数的不确定性导致了代表人诉讼中规定的充分授权难以实现。且诉讼代表人并不能代表受到侵害却没有去法院登记的受害人。充分的授权虽然是尊重个体意志的体现，但群体性诉讼的精神在于保护整体的利益不受侵害，过分重视个体权利与保护整体群体利益相悖。同时诉讼代表人的诉讼权限受被代表人实体处分权的限制，导致诉讼代表人进行诉讼的积极性不高，与群体性诉讼经济性与效率性的价值不相符。且法律对参与诉讼人数众多的诉讼要求是“可以”公告，将自由裁量权赋予了法院，这样并不利于不确定受害人合法权益的保护。
1.2.2 公益诉讼的规定模糊，适用范围狭窄
新修订的民事诉讼法第55条关于起诉主体规定“法律规定的机关和有关组织”较为模糊，程序上很多问题都没有做出具体规定，如哪些主体才有权提起公益诉讼，检察院可否提起公益诉讼，原告能否放弃诉讼请求或者与对方和解、法院能否调解。而且依上述规定，公益诉讼对于大规模侵权而言，只适用环境侵权以及侵害消费者权益的领域，适用范围有一定局限性。
1.2.3 救济机制方面存在问题
食品大规模侵权案件中受害人数多且伴随突发性等特点，受害人为获得救济而启动司法程序耗时长，加上因果关系、加害人及受害人的不确定性等因素，受害人在寻求救济的道路上举步维艰。我国目前对此类事件多依靠行政主导方式救助众多受害人的赔偿机制，甚至由政府承担民事责任。这从一定程度上削弱了私法救济功能实现，阻碍私法自治。
2 食品领域大规模侵权救济制度的比较
2.1 实体制度的比较
2.1.1 市场份额责任
在大规模侵权案件中，有些案件受害人只能知道其所受到损害是使用某一特定的缺陷产品导致的，但是复杂的因果关系链条使受害人无法证明损害具体是由哪个企业生产的产品导致的，使受害者救济困难。为妥善解决这一问题，依据DES案件，美国法院引入了市场份额理论。在DES诉讼案中，EliLilly公司与另外几家制药厂在市场上占有90%的DES市场份额，多数生产同类产品的制药商无法排除所受的损害不是因为自己制药厂导致，最终它们依市场份额的大小对所产生的损害承担赔偿责任。
作为衡量产品致害可能性大小的依据，美国把市场份额责任理论运用于食品大规模侵权案件中，以市场份额所占比例作为承担责任的基础，能够更好地解决众多责任者的认定及如何承担责任。
2.1.2 惩罚性赔偿
在英美法系中，判例法与制定法中都分别规定了惩罚性赔偿制度，其目的更侧重于对违法者的惩罚和对受害人的补偿，以及对违法者及他人起到遏制和预防的作用。该制度在美国的司法实践中得到了充分的发展与完善，消费者权益保护法、食品安全法及产品责任法等多个法律部门均适用惩罚性赔偿制度，可以有效制裁因缺陷产品造成他人损害的不法行为，警示生产者、销售者提高注意义务，切实重视对消费者合法权益的保护。在具体适用上，一般把侵权人主观过错、不法获利数额及赔偿能力等因素作为适用前提条件。数额方面，美国法院通过最高限额或比例原则对惩罚数额进行限制，以保证惩罚性赔偿在司法实践中合理正当的适用。惩罚性赔偿受到越来越多国家的关注，并在各国司法实践中得以良好应用。
德国作为大陆法系国家的典型代表之一，形成了健全的食品安全监管体系，政府重视监管与企业自查相结合、公众积极参与监督的模式为食品的安全与健康提供了保障。在民事立法上，虽然德国坚持以补偿性赔偿为原则，但在司法实践中，德国政府对某些类型的侵权案件加大了对违法者的处罚力度，认可了赔偿数额的惩罚与预防功能，惩罚性赔偿作为例外越来越多被使用。这实际上是对惩罚性赔偿制度的承认。
2.2 诉讼制度的比较
2.2.1 集团诉讼
集团诉讼制度是应对大规模侵权的一种有效解决途径，在食品领域大规模侵权中也得以广泛应用。集团诉讼模式相较于同系列诉讼或者单个诉讼而言，能够一次性解决具有共同争议的大量诉求，提高效率并节约成本。
美国《联邦民事诉讼规则》中针对集体诉讼制定了“声明退出”的规则，明显区别于其他国家的群体性诉讼机制。“声明退出”是指集团诉讼所涉及的所有成员如果没有明确表示退出诉讼的，自动成为集团的成员之一，集体诉讼的判决效力对集团全体成员有效。美国集团诉讼由小额损害赔偿到大众侵权损害赔偿的演变过程，展现了这两类诉讼在目的上的显著差异。集团诉讼与惩罚性赔偿制度相结合的新模式成为美国应对食品大规模侵权问题的双保险，值得各国探究与借鉴。
2.2.2 团体诉讼
德国在诉讼法上的制度为团体诉讼，团体诉讼的本质是“诉权信托”，即相关人员将其参加诉讼的权利让与固定的团体行使，而结果由其个人承担。德国法本不存在完全意义上的公益诉讼，只有有限的公益诉讼信托。德国团体诉讼制度的特殊之处还在于其从实体法和程序法进行了全面规定，使受害人得以更充分的救济，更好地维护受害人的利益。但其在惩罚和救济力度方面有所欠缺，因而德国也积极寻求其他方式的救济。
2.2.3 选定当事人诉讼制度
在日本，选定当事人诉讼是应对大规模侵权的传统诉讼制度，多运用于环境污染领域中。选定当事人诉讼实行“选择加入”程序，允许具有共同利益的第3人加入，但第3人必须接受原选定人作为其代表。选定或撤换代表人都需经过严格的书面委托，由全体成员共同选定。但在食品大规模侵权案件中，如果人数众多而损害金额较小时，“选择加入”的方式将面临耗时长效率低的风险，并不适用于小额多数消费者利益损害案件。
2.3 社会救济制度的比较
2.3.1 责任保险制度
德国责任保险种类众多，发展较为完善，涵盖了职业责任保险、个人责任保险、商务责任保险和环境责任保险等方面，大规模侵权包含在其中。德国采用责任保险方式应对大规模侵权事件的损害赔偿，其责任保险采用强制保险的模式。责任保险是预防和保障食品大规模侵权损害救济作用最主要措施之一，可以将集中于少数主体的损失风险转嫁到整个社会范围内，由更多主体共同承担食品行业集体侵权造成损害的影响。责任保险制度不仅减轻和缓解了政府压力，而且有利于实现对受害人损害赔偿的充分救济。
2.3.2 基金制度
大规模侵权损害救济基金制度在大规模侵权案件的救济中有效地兼顾效率和公平价值，并取得了较好的社会效果和更多国家的认可。“康特甘药物”事件使专项基金制度得到了发展，康特甘药物制药公司和政府均承诺出资1亿马克设立“残障儿童救助基金会”，能够及时救助受害人群、以较高效率化解社会纠纷。德国的“赔偿准备金”也是损害救济基金的一种，一旦发生无法预料的大规模侵权损害时，则由该基金赔付，在解决大规模侵权问题时发挥着重要的作用。
3 我国食品安全领域大规模侵权法律救济制度的完善
3.1 明确建立市场份额责任
市场份额责任制度作为风险社会化理论的应用，是解决食品大规模侵权损害赔偿救济的重要手段，比如“三鹿奶粉”事件中，奶制品行业集体商业道德丧失，受害人在确认侵权主体时困难重重。在举证责任方面，企业不仅仅需要对其不存在侵权行为或者其行为与损害后果不存在因果关系承担举证责任，而且应对其承担的责任份额承担举证责任。市场份额责任的适用能够解决因果关系的证明问题和赔偿责任主体的确认问题，大大减轻食品大规模侵权受害人的责任，保障其合法权益的实现。
3.2 人身损害优先赔偿
食品领域大规模侵权发生后，许多侵权企业因无法偿付巨额赔偿金而破产。我国各项立法均忽视了作为普通债权的人身损害赔偿，特别是大规模侵权中人身侵权债权的特殊性，未赋予其合理的清偿顺位，导致其在破产程序中无法获得有效保护。因此，有必要确立人身侵权债权在破产程序中的优先受偿地位，让受害人的人身损害赔偿优先于企业的其他债权，符合法律优先保护弱者的价值取向。
3.3 完善代表人诉讼制度和公益诉讼制度
民事诉讼法规定了代表人诉讼和公益诉讼等问题，但就实践中的适用情况而言，诉讼当事人的确定、诉讼权限的分配以及判决效力适用等方面仍有待完善。而从上文的“国外法考察”部分看，美国的集团诉讼制度、德国的团体诉讼制度和日本的选定当事人制度都各有优势。面对我国日益增长的群体性纠纷，可以借鉴域外较为成熟合理的机制，形成更为有效的代表人诉讼制度。
笔者认为应赋予维护公共利益的非个人主体以诉讼当事人资格，以代替或者代表大规模侵权中众多受害者参与诉讼，既减少受害人的诉讼成本，又发挥社会公益组织监督社会、服务社会的功能。其中相关诉费和必要费用应当由国家负责，建立公益诉讼基金和公益诉讼费用分摊机制，以作为实施公益诉讼的配套保障措施。
现有代表人诉讼制度只赋予代表人参加诉讼程序的一般权限，无法要求代表人的每一项诉权表示都要经全体授权同意。对此，笔者建议参考日本选定当事人制度，赋予代表人以完全当事人的身份，假如被代表人一方有充足理由怀疑代表人失职甚至滥用权利时，被代表人可以申请法院撤销代表人的代表资格或者重新选定代表人。
在适用代表人诉讼制度和公益诉讼制度的食品大规模侵权案件中，由于涉案人员数量庞大，加强调解制度的适用有助于纠纷的快速解决，既节省诉讼成本，提高最终结果的可接受性，同时有助于缓解社会矛盾和维护社会稳定。
3.4 完善食品大规模侵权责任保险制度和专项赔偿基金制度
在应对食品大规模侵权的实践过程中，仅依靠民事实体法和诉讼法救济并不能解决大规模侵权所造成的损害，还需要建立多元化的社会救济机制，采取责任保险制度、赔偿基金制度、社会保障制度等措施，分散食品大规模侵权风险，救济侵权受害人。
为维护社会秩序的稳定发展，大规模侵权行为风险的控制应当通过责任保险进行分散和承担。笔者认为，建立损害赔偿分担的责任保险机制可减轻政府在应对大规模侵权事件中的压力。我国现行保险法中没有相应险种规定，完善与责任保险相关的立法，健全责任保险制度本身，更有利于促进责任保险在大规模侵权领域的实际运用。我国可以建立由政府引导的多家保险公司共同参与的联合承保集团开展食品大规模侵权责任保险，可以更大程度地分散风险，实现对受害人的有效救济。同时，根据同类产品在市场中的份额作为责任保险投保的基础，优先适用强制责任险模式，否则责任保险制度形同虚设。对强制险不足之处，可由任意责任险进行补充。
德国的专项赔偿基金制度有利于实现对受害人更及时简便的救济，值得我国借鉴。但基金的成立需要相应的组织机构或相关行业协会进行托管和运行，行业赔偿资金可以通过生产企业定期交纳或者按照市场份额统一提取，同时应当在补偿基金机制下建立追偿机制，侵权赔偿责任主体使用的补偿基金超过了最高限额，则应由其补缴，而不是由行业基金协会买单。
3.5 厘清政府的行政责任和代付责任
在食品大规模侵权损害赔偿中，侵权人应承担全部的损害赔偿责任，而政府虽然应对突发事件的解决起主导作用，但在损害赔偿中只应承担在危急情况下的救助代付责任，代付之后政府有权向侵权人实施追偿。
4 结语
近些年食品大规模侵权的发生呈现上升、高发态势，成为我国社会转型期的各种社会矛盾和冲突的原因。我国侵权法救济模式应以侵权责任法为基础，采用多元的责任承担方式对受害人提供救济，不仅仅在实体和程序方面完善相关规定，同时应建立社会救济并行发展的多元化受害人救济制度，解决食品大规模侵权损害赔偿与诉讼保障、社会救助的体系关联与制度衔接问题。
